Il danno da inesatto inserimento nell’elenco telefonico si qualifica come perdita di chance

In tema di somministrazione del servizio di telefonia fissa, il danno da perdita della possibilità di acquisire nuova clientela, conseguente al mancato o inesatto inserimento nell’elenco telefonico dei dati identificativi del fruitore, si configura come perdita di chance, atteso che esso non consiste nella perdita di un vantaggio economico ma in quella della possibilità di conseguirlo, sicché, trattandosi di un genere di pregiudizio caratterizzato dall’incertezza, è sufficiente che lo stesso sia provato in termini di possibilità (la quale deve tuttavia rispondere ai parametri di apprezzabilità, serietà e consistenza) e ne è consentita la liquidazione in via equitativa. (Tribunale Milano sez. XI, 19/10/2020, n.6492)

 

 

FATTO E DIRITTO

Allegazioni delle parti

IMMEDIANDO ha evocato in giudizio BRIANTEL, chiedendo la condanna della stessa al risarcimento del danno di E 41.251,20, o la diversa somma di giustizia, a titolo di risarcimento dei danni patiti, patrimoniali e non, conseguenti all’inadempimento contrattuale di BRIANTEL, deducendo i seguenti fatti:

• il 18.12.2014 le parti hanno concluso un contratto avente ad oggetto l’erogazione del servizio di telefonia fissa in favore dell’Attrice mediante 99 numeri, da 039.895121 a 039.8951299, con migrazione dal precedente gestore telefonico SEN S.R.L.;
• la migrazione, più volte rinviata, è stata espletata il 19.06.2015: da tale giorno si sono verificati numerosi disservizi; in particolare: il 22.06.2015 l’utente ha aperto ticket per migrazione non avvenuta, ed il 30.06.2015 ha segnalato che le linee, pur migrate, non erano raggiungibili dalle chiamate in entrata provenienti da numeri di vari operatori mobili, quali VODAFONE, WIND, TRE, POSTE ed altri;
• il gestore uscente SEN S.R.L., interessato dall’utente, ha negato ogni responsabilità, non disponendo più delle linee migrate;
• stante il persistere del disservizio, a luglio 2015 l’utente ha aperto diversi ticket di segnalazione del problema, ed ha anche costituito in mora i gestori telefonici entrante ed uscente, senza risoluzione del disservizio, tanto che, dopo la pausa estiva, IMMEDIANDO ha ricevuto diverse segnalazioni e reclami da parte di clienti e di fornitori che lamentavano l’impossibilità di contattarla telefonicamente;
• BRIANTEL ha risolto la problematica solo a marzo 2016, onde l’utente è stato costretto a non recedere dal precedente contratto con SEN S.R.L. sino a tale data, per evitare la compromissione della propria operatività, sostenendo l’esborso di E 1.251,28, di cui si chiede il ristoro;
• l’utente ha svolto il tentativo di conciliazione avanti al CORECOM Lombardia senza esito;
• per i nove mesi successivi alla migrazione delle linee, IMMEDIANDO non ha potuto fruire appieno dei servizi concordati, come da ticket aperti, segnalazioni e reclami, onde BRIANTEL è responsabile dei danni conseguenti;
• IMMEDIANDO si occupa di rilevazioni ed analisi di mercato in favore di aziende e marchi su tutto il territorio nazionale, disponendo di una rete di collaboratori che hanno necessità di contattare tempestivamente i dipendenti di IMMEDIANDO; l’irreperibilità di costoro protratta per lungo tempo ha cagionato rilevanti danni patrimoniali e non; il danno patrimoniale consiste, oltre all’esborso per tenere attivo il contratto con SEN S.R.L., anche nella compromissione dell’operatività per i clienti attuali ed in una perdita di chance per le mancate risposte ai clienti potenziali, danno che si stima in E 25.000,00; vi è poi un danno reputazionale per la compromissione dell’immagine di IMMEDIANDO, che si stima in E 15.000,00.

BRIANTEL si è tempestivamente costituita, chiedendo ed ottenendo la chiamata in causa di TWT, rassegnando le conclusioni sopra riportate e deducendo:

• BRIANTEL, in forza di contratto con TWT, ha acquisito la disponibilità di servizi di telecomunicazione per telefonia voce ed internet con la tecnologia “voip”, da rivendere ai propri clienti;
• è vero che le parti, dopo intense trattative, il 18.12.2014, hanno concluso un contratto avente ad oggetto l’erogazione di servizio internet e di 99 linee fisse, con number portability;
• SISTECH S.R.L. gestiva all’epoca il centralino di IMMEDIANDO, necessario per interconnettere le 99 linee;
• il 10.04.2015 l’utente ha fornito a BRIANTEL dei codici di migrazione delle linee rivelatisi errati, con conseguente mancato buon fine della migrazione, onde BRIANTEL ha interessato TWT, la quale a sua volta ha chiesto assistenza a BT, gestore donor (proprietario) dei numeri, ed il 27.05.2015 TWT ha comunicato a BRIANTEL i codici di migrazione corretti ed il 19.06.2015 è stata espletata con buon fine la migrazione delle linee;
• l’utente ha immediatamente segnalato disservizi, onde BRIANTEL ha girato il reclamo a TWT, come ha fatto per tutti i successivi numerosi reclami, per i quali BRIANTEL ha avanzato quotidiane richieste di risoluzione a TWT, sino al 25.11.2015, quando TWT ha comunicato l’ultimazione della migrazione ed IMMEDIANDO ha riferito di non avere più problemi; il 5 ed il 15.02.2016 l’utente ha segnalato altre due anomalie, subito risolte;
• l’inadempimento non è imputabile ex art. 1218 cc, sia perché BRIANTEL è stata un semplice intermediario tra l’utente finale e TWT, sia perché le linee migrate si sono rivelate, in corso d’opera, molto antiche, di talché la migrazione ha presentato speciali problemi tecnici, con conseguente esimente del fortuito;
• in subordine, si eccepisce la limitazione/esclusione di responsabilità prevista dalle clausole 4 e 16 del contratto concluso tra BRIANTEL ed IMMEDIANDO e si contesta la carenza di prova del danno e del nesso causale tra il lamentato inadempimento ed i dedotti pregiudizi;
• in estremo subordine, si chiede la condanna di TWT, reale fornitrice del servizio “voip” erogato ad IMMEDIANDO, a tenere indenne BRIANTEL da quanto questa sia condannata a pagare a favore dell’utente, in forza di responsabilità contrattuale, ovvero extra-contrattuale ex art. 2055 cc.

TWT si è tempestivamente costituita, chiedendo ed ottenendo la chiamata in causa di BT, concludendo come sopra e deducendo:

• dalle deduzioni dell’Attrice non è chiaro se la migrazione sia avvenuta il 19 od il 30.06.2015;
• è vero che TWT, protagonista nel mercato delle telecomunicazioni, ha stipulato con BRIANTEL nel maggio/luglio 2012 un contratto con due allegati, il primo avente ad oggetto la fornitura di servizi cd “switched” ed il secondo avente ad oggetto la fornitura di servizi “switchless voip”; i servizi telefonici di causa riguardano il primo allegato e non il secondo, come dedotto da BRIANTEL, con conseguente inammissibilità della domanda di manleva;
• i problemi lamentati dall’Attrice hanno riguardato la fase della migrazione e sono dipesi dalla circostanza che BRIANTEL ha trasmesso a TWT codici di migrazione non corretti; in subordine, la responsabilità è di BT, titolare delle numerazioni native (donor) e, quindi, responsabile dell’esecuzione della migrazione in forza della disciplina speciale dell’AGCOM;
• dalle comunicazioni di BRIANTEL, emerge che il 19.06.2015 non è stato segnalato un guasto ma solo la mancata migrazione delle linee (evento che non crea alcun problema di funzionalità), poi espletata il 30.06.2015;
• è vero che il 30.06.2015 l’utente finale ha lamentato l’irraggiungibilità da tutti gli operatori diversi da TIM S.P.A., come anche nelle segnalazioni successive, definitivamente risolte il 24.11.2015; le segnalazioni del 30.11.2015, del 5.02.2016 e del 15.02.2016 sono state subito risolte;
• TWT ha prontamente eseguito le attività di propria competenza, onde la responsabilità è semmai di BT, donor (proprietaria) delle linee e quindi responsabile dell’esecuzione della migrazione in forza della disciplina speciale AGCOM;
• in ogni caso, si è trattato di disservizi circoscritti nel tempo, non continui, che hanno riguardato singole numerazioni, risolti in poche ore o al massimo in pochi giorni, inidonei ad arrecare i pregiudizi lamentati dall’Attrice, per i quali si eccepisce la carenza di prova;
• si eccepisce la limitazione di responsabilità di cui all’art. 7 delle condizioni generali del contratto concluso tra TWT e BRIANTEL;
• in subordine, si chiede la condanna in manleva di BT a titolo extra-contrattuale, in quanto BT è stato operatore donor e donating delle linee, cioè sia proprietario delle stesse, sia precedente operatore cedente (ragionevolmente BT era il fornitore delle linee di SEN S.R.L.).

BT si è tempestivamente costituita, concludendo come sopra e deducendo:

• le 99 numerazioni da migrare non erano tutte gestite da BT, come si ricava dalla lettera di risposta di SEN S.R.L. alle doglianze dell’Attrice, in cui è menzionata FASTWEB S.P.A. quale fornitrice di una linea da migrare (doc. 7 attoreo);
• non si comprende quale sia l’addebito mosso a BT, che si è limitata ad eseguire a giugno 2015 la migrazione che è stata richiesta da TWT, come riferito dalle stesse parti;
• in ogni caso, le segnalazioni hanno riguardato cinque disservizi circoscritti nel tempo e subito risolti, rilevandosi che la normativa AGCOM non obbliga il gestore telefonico ad erogare il servizio senza soluzione di continuità ma a provvedere a riparare i guasti in tempi brevi (72 ore), contestandosi anche la carenza di prova del danno patrimoniale e non patrimoniale lamentato e del nesso causale tra lamentato inadempimento e danno.

 

Trattazione del processo

Il Giudice, assegnati i richiesti termini, ha ammesso parte delle prove testimoniali dedotte dalla Convenuta, con reiezione delle prove attoree e, quindi, ha mandato la causa in decisione, inizialmente nelle forme dell’art. 281 sexies cpc con termine intermedio per memoria conclusiva, fruito dalle parti. Di seguito, stante la sopravvenuta emergenza sanitaria per la nota pandemia, è stata fissata udienza del 28.05.2020, tenuta nelle forme della trattazione scritta ai sensi dell’art. 83 co. 7 lett. h) D.L. 18/2020, come convertito in legge con modifiche: a tale udienza, su richiesta congiunta di tutte le parti, il Giudice ha assegnato alle stesse il termine per la memoria conclusionale di replica, scaduto il 17.06.2020, trattenendo all’esito la causa in decisione ai sensi dell’art. 281 quinquies co. 1 cpc.

 

Eccezione di TWT sulla procura alle liti di BT

In quanto logicamente preliminare, deve per prima esaminarsi l’eccezione, sollevata da TWT, di carenza di idonea procura alle liti del Difensore della terza chiamata BT.

L’eccezione è stata sollevata da TWT inizialmente nella memoria ex art. 183 co. 6 n. 1 pag. 6, lamentando che il procuratore sostanziale di BT, conferente la procura alle liti, non aveva il relativo potere. BT, nella successiva memoria ex art. 183 co. 6 n. 2 cpc, pur dichiarando di resistere all’eccezione, per completezza ha depositato una ulteriore procura alle liti ai medesimi Difensori, rilasciata da altro procuratore speciale munito di idonei poteri, onde il Giudice all’udienza del 29.04.2018 ha dato atto della sanatoria di ogni eventuale vizio, nulla opponendo le parti. TWT all’udienza di precisazione delle conclusioni e nella memoria conclusiva, a pag. 13, ha nuovamente eccepito l’asserita carenza di idonea procura alle liti in favore dei Difensori di BT, sull’assunto che “essa non contenga la ratifica dell’attività processuale svolta dai procuratori di BT Italia in virtù della precedente procura, della quale si è contestata la validità”.

Orbene, il Tribunale rileva che il primo rilievo di TWT è stato sanato ex art. 182 da BT con il deposito della seconda procura liti rilasciata da procuratore sostanziale munito degli idonei poteri, come già scritto, mentre il secondo rilievo di TWT è infondato, atteso che l’effetto sanante ex tunc conseguente al deposito di mandato alle liti rilasciato da procuratore munito dei necessari poteri è previsto direttamente dall’art. 182 cpc, non essendo necessario che il procuratore, nel rilasciare la procura alle liti, espressamente ratifichi l’operato dei difensori già nominati dal precedente procuratore, a tacere che il rilascio di procura alle liti in corso di causa allo stesso difensore già costituito per la parte inequivocabilmente implica, anche in assenza di esplicitazione, la ratifica dell’operato del detto difensore per il pregresso.

Deve quindi concludersi che l’eccezione di TWT, ribadita nelle conclusionale, è infondata e deve essere disattesa, in quanto BT è ritualmente costituita nel presente processo.

 

Thema decidendum

IMMEDIANDO ha svolto una domanda contrattuale di risarcimento del danno patrimoniale e non, indicato in E 41.251,28, o la diversa somma di giustizia, in ragione dei disservizi verificatisi dal 19.06.2015 sino al marzo 2016.

BRIANTEL ha allegato di non essere responsabile, per caso fortuito consistente nella vetustà delle linee fisiche, o per fatto del cliente (che ha fornito codici di migrazione errati) o per fatto del suo fornitore TWT, altresì eccependo clausola di esclusione/limitazione di responsabilità e contestando la carenza di prova del danno e del nesso causale, in subordine chiedendo la condanna in manleva di TWT.

TWT ha in rito eccepito l’inammissibilità della domanda di manleva, in quanto fondata su un contratto diverso da quello rilevante ai fini del decidere e, nel merito, ha allegato di avere esattamente adempiuto a quanto richiesto, contestando la carenza di prova del danno dedotto dall’Attrice e del nesso causale, eccependo clausola di limitazione/esclusione di responsabilità e, in subordine, chiedendo la condanna in manleva di BT a titolo extra-contrattuale per violazione della disciplina dell’AGCOM in materia di migrazione dei numeri.

BT ha allegato di avere eseguito quanto richiesto, contestando la carenza di prova degli elementi costitutivi del lamentato fatto illecito.

 

Emergenze probatorie

Quanto alle emergenze probatorie, che si reputano sufficienti a decidere la lite, il Giudice evidenzia che la presente causa è stata istruita con i documenti offerti dalle parti e con l’escussione della prova testimoniale su alcuni capitoli di prova dedotti dalla Convenuta. In particolare, sono stati tra gli altri versati in causa i seguenti documenti:

• contratto tra IMMEDIANDO e BRIANTEL (doc. 1 fasc. Att. e doc. 30 fasc. Conv.);
• corrispondenza di posta elettronica tra IMMEDIANDO e BRIANTEL dell’epoca dei fatti di causa (docc. 2-6 e 8 fasc. Att.; docc. 3-5 fasc. Conv.);
• corrispondenza tra IMMEDIANDO e SEN S.R.L. e fatture emesse da SEN S.R.L. a carico di IMMEDIANDO per il periodo maggio-novembre 2015 (doc. 6-8, 13-15 fasc. Att.);
• copia dei bilanci di IMMEDIANDO degli anni dal 2012 al 2016 e contabilità dell’anno 2017: dai medesimi emerge che IMMEDIANDO ha registrato (importi arrotondati al migliaio di euro ed utili indicati al netto delle imposte) nell’anno 2011 ricavi per E 4.121.000 ed utili per E 132.000,00, nel 2012 ricavi per E 3.754.000 ed utili per 104.00,00, nel 2013 ricavi per E 4.555.000,00 e utili per E 146.000,00, nel 2014 ricavi per E 6.272.000,00 ed utili per E 432.000,00 nel 2015 ricavi per E 5.128.000 ed utili per E 440.000,00, nel 2016 ricavi per E 4.844.000,00 ed utili per E 334.000,00 e nel 2017 ricavi per E 5.464.000,00 ed utili al lordo delle imposte per E 733.000,00 (docc. 20-25 fasc. Att.);
• contratto tra BRIANTEL e TWT, avente ad oggetto la fornitura di servizi di telecomunicazione da TWT a BRIANTEL in relazione ai clienti finali contrattualizzati da quest’ultima (doc. 2 fasc. Conv. e doc. 3 fasc. TWT);
• corrispondenza di posta elettronica tra BRIANTEL e TWT dell’epoca dei fatti di causa (docc. 6-28 fasc. Conv. e docc. 4-10 fasc. TWT);
• schermate in tesi estratte dal portale di TWT (doc. 31 fasc. BRIANTEL e doc. 14 e 16 fasc. TWT) e di BT (doc. 7 fasc. BT);
• fatture emesse da TWT a carico di BRIANTEL (docc. 32-34 fasc. BRIANTEL);
• estratto da sito del MISE (doc. 15 fasc. TWT).

Quanto alle prove testimoniali, all’udienza dell’11.06.2018 i testimoni Al. TA. e Fa. TR., rispettivamente ex dipendente e dipendente di BRIANTEL, hanno confermato che i codici di migrazione in un primo tempo forniti dall’utente IMMEDIANDO si sono rivelati errati, con conseguente rifiuto della migrazione. Il Giudice sin d’ora evidenzia che i testimoni sentiti risultano attendibili e genuini, in quanto indifferenti all’esito della lite ma direttamente informati sui fatti riferiti, nonché autori di deposizioni coerenti in sé e con le altre emergenze di causa.

 

An debeatur della domanda attorea di risarcimento del danno: diritto

Il Tribunale osserva che il criterio di riparto dell’onere di allegazione e prova dell’azione di risarcimento del danno contrattuale svolta da IMEMDIANDO contro BRIANTEL è regolato dagli artt. 1218 e 2697 cc e dal principio della vicinanza della prova, in forza dei quali spetta a chi agisce in risarcimento allegare e provare la fonte legale o convenzionale dell’obbligazione di cui si allega l’inadempimento totale o parziale o inesatto, nonché allegare e provare il danno ed il nesso causale tra l’inadempimento ed il danno e, ciò fatto, incombe a chi si difende provare di avere adempiuto esattamente o di non avere potuto adempiere per causa a sé non imputabile, ovvero altri fatti idonei a paralizzare la pretesa attorea (Cass. civ. SS.UU. 23.09.2013 n. 21678; Cass. civ. sez. 2, 26.07.2013 n. 18125; Cass. civ. sez. 3, 26.02.2013 n. 4792; Cass. civ. 25.10.2007 n. 22361; Cass. civ. 7.03.2006 n. 4867; Cass. civ. 1^.12.2003 n. 18315). I criteri probatori di cui sopra debbono essere coordinati con il principio dell’onere di contestazione specifica, previsto dagli artt. 167 e 115 cpc, in virtù del quale la mancata contestazione specifica di circostanze di fatto allegate produce l’effetto della relevatio ab onere probandi a favore di chi ha allegato il fatto incontestato (ex multis: Cass. civ. sez. 6 del 21.08.2012 n. 14594).

Quanto alla disciplina speciale relativa alle telecomunicazioni, il Giudice osserva che la legge n. 249/1997 ha istituito l’Autorità di Garanzia per le comunicazioni, di seguito AGCOM, con ampi potere di controllo, vigilanza e disciplina, anche regolamentare sui fornitori dei servizi di telefonia. Successivamente, il d. lgs 1^.08.2003 n. 259, come modificato, denominato “Codice delle comunicazioni elettroniche”, di seguito: “CCE”, prevede -in attuazione delle direttive UE n. 19, 20, 21 e 22 del 2002 sul “servizio universale”- agli artt. 53 e ss, nella formulazione ratione temporis vigente all’epoca dei fatti di causa (2015-2016) diversi diritti degli utenti, obblighi degli operatori e previsioni sul contenuto del contratto, delegando ulteriori poteri regolamentari all’AGCOM. In particolare, nel CCE si prevedono, inter alia: all’art. 54 CCE il diritto al cd “servizio universale” (consistente nel diritto ad ottenere la fornitura del servizio di telefonia fissa e connessione internet ad una postazione fissa da parte di almeno un operatore telefonico), l’obbligo degli operatori di comunicare al pubblico informazioni sulla qualità dei servizi resi e di raggiungere gli obiettivi di qualità fissati dall’Autorità di controllo (art. 61 CCE), il contenuto minimo del contratto (art. 70 CCE), la regolamentazione dello jus variandi dell’operatore (art. 71 CCE), il potere dell’Autorità di prevedere l’obbligo dei gestori di comunicare al pubblico i livelli e gli standard di qualità (art. 72 CCE), il diritto degli utenti di consultare e di essere inseriti in elenchi degli abbonati (art. 75 CCE) ed il diritto a cambiare operatore telefonico mantenendo lo stesso numero, cd number portability (art. 80 CCE).

Quanto alla disciplina regolamentare, il Giudice rileva come l’AGCOM, in attuazione degli artt. 61 e 72 CCE, con le delibere 179/2003/CSP, 259/2004/CSP e 79/2009 CSP ha previsto l’emanazione da parte degli operatori telefonici delle cd “Carte dei servizi”, aventi un contenuto in parte predeterminato dell’Autorità, recanti i livelli e gli obiettivi minimi di qualità dei servizi: in tali documenti, ciascun operatore è tenuto a definire i tempi di esecuzione di alcuni servizi accessori a quello principale di telecomunicazioni, tra cui, ad esempio, per quanto qui interessa, il trasloco delle linee ed il servizio di riparazione del guasto della linea.

Come chiarito dall’AGCOM in numerose pronunce rese in sede di definizione amministrativa dei contenziosi tra utenti ed operatori telefonici, ai sensi degli artt. 13 e ss delibera 173/2007, la “Carta dei servizi” integra le condizioni generali di contratto, indicando tempi ed obbligazioni vincolanti per l’operatore, che è quindi obbligato ad eseguire il trasloco ovvero riparare il guasto nei tempi ivi indicati ovvero, ove insorgano eccezionali difficoltà tecniche nella riparazione del guasto o nel trasloco ovvero assoluta impossibilità tecnica di eseguire il trasloco, a comunicare nello stesso termine tali insorte problematiche all’utente (ex multis: delibera AGCOM 26/18/CIR del 15.02.2018, D’AMBROSIO c. WIND TRE S.P.A., sul sito istituzionale dell’AGCOM).

Quanto alla disciplina AGCOM in materia di portabilità, si tratta di servizio gratuito imposto ai gestori a favore dell’utente dalla normativa comunitaria (direttiva 2002/22/CE in materia di servizio universale), funzionale alla maggiore concorrenza tra gli operatori ed a tutela degli utenti. Tale obbligazione, recepita dall’art. 80 CCE”, è stata regolata con la delibera dell’AGCOM n. 274/2007/CONS del 6.06.2007, come di seguito modificata: gli artt. 17 e ss della detta delibera stabiliscono che la richiesta di portabilità della linea può pervenire al gestore donating (cioè quello che ha in uso la linea dall’utente) sia direttamente dall’utente sia dal gestore recipient (cioè il gestore a cui la linea deve essere trasferita); il gestore che riceve la richiesta di portabilità deve comunicare all’altro la richiesta ed individuare una data per effettuare l’operazione; entrambi debbono assicurare la continuità del servizio a favore dell’utente e impegnarsi per assicurare la sincronizzazione della portabilità del numero al passaggio della linea; la richiesta di portabilità non può essere rifiutata dal gestore donating, salvo specifici motivi di impossibilità tecnica determinati dalla Autorità (ad es.: non titolarità del numero in capo al gestore cedente, ecc.); sempre in base alla disciplina AGCOM, i gestori telefonici comunicano tra loro attraverso una piattaforma telematica comune.

 

An debeatur della domanda attorea di risarcimento del danno: decisione

Il Tribunale osserva che alla stregua delle emergenze di causa ed alla luce dei principi di diritto da applicare alla decisione, la domanda svolta da IMMEDIANDO contro BRIANTEL è risultata parzialmente fondata e deve essere accolta per quanto di ragione, per i seguenti motivi.

Si rileva anzi tutto che è documentale, in quanto emergente dal contratto (doc. 30 fasc. Conv.), nonché pacifico, in quanto ammesso dalla stessa BRIANTEL nella comparsa di costituzione e risposta (pag. 3, primo paragrafo) che tra le parti è stato stipulato un contratto avente ad oggetto la fornitura da BRIANTEL ad IMMEDIANDO di 99 numerazioni di telefonia fissa voce (dal numero 039.895121 al numero 039.8951299) con portabilità dal precedente gestore.

Con ciò, IMMEDIANDO ha fornito prova sia della fonte negoziale dell’obbligazione di BRIANTEL di erogare il servizio su 99 utenze di telefonia fissa con la diligenza esigibile da un operatore di telefonia professionale (quindi riparando eventuali disservizi in tempi accettabili), sia dell’esistenza della fonte legale (art. 80 CCE) dell’obbligazione di BRIANTEL di eseguire la portabilità dei 99 numeri oggetto del contratto, obbligazioni ambedue del resto pacifiche.

IMMEDIANDO ha poi allegato l’inesatto adempimento di BRIANTEL, deducendo che dal giorno dell’attivazione delle linee con BRIANTEL, in data 30.06.2015, ha constatato che tutti i numeri fissi attivati con BRIANTEL (–omissis–) non erano raggiungibili in entrata da chiamate effettuate tramite alcuni operatori mobili (WIND, TRE, POSTE e VODAFONE), risultando raggiungibili solo da numeri fissi e da telefonia mobile con l’operatore TIM S.P.A.. Secondo IMMEDIANDO, il disservizio si è protratto per nove mesi sino al marzo 2016.

Il Tribunale osserva che è documentale che l’utente ha lamentato il disservizio sin dal 1^.07.2020 (doc. 3 fasc. Att.) e che BRIANTEL ha più volte risposto di essersi attivata per risolvere il problema. E’ altresì documentale che il guasto si è protratto con continuità nel tempo quanto meno fino al 30.11.2015: ciò emerge dalla circostanza che vi è una fitta ed ininterrotta corrispondenza (per posta elettronica e per lettere raccomandate) tra l’utente e BRIANTEL, con cui il primo lamenta il persistere del problema chiedendo la risoluzione del problema, in data 16.07.2015 (doc. 7 fasc. Att.), il 17.07.2015 con missiva del legale di IMMEDIANDO recante diffida ad adempiere (doc. 6 fasc. Att.), il 27.07.2015 con messaggio di posta elettronica (doc. 5 fasc. Att.), il 6.08.2015 con missiva PEC del legale di IMMEDIANDO (doc. 8 fasc. Att.), mentre la seconda rassicura l’utente circa il fatto che si sta prodigando per la risoluzione del problema (docc. 3-27 fasc. Conv.). IMMEDIANDO ha poi proposto ricorso al CORECOM Lombardia, datato 6.10.2015, lamentando il persistere a quella data del medesimo guasto (doc. 16 fasc. Att.). Il protrarsi del disservizio dal 30.05.2015 al 30.11.2015 è confermato, altresì, dallo scambio di corrispondenza telematica tra BRIANTEL e TWT, con cui la prima sollecita la risoluzione del disservizio alla seconda che in data 30.11.2015 comunica l’intervenuto perfezionamento della migrazione dei numeri (docc. 4-8 fasc. TWT).

La circostanza che nel periodo luglio – novembre 2015 le linee attivate da BRIANTEL abbiano presentato effettivamente il tipo di disservizio lamentato da IMMEDIANDO (e, cioè, che le utenze attivate da BRIANTEL non ricevevano le chiamate in entrata provenienti da determinati operatori di telefonia mobile), oltre a non essere stata specificamente contestata da BRIANTEL, con i conseguenti effetti ex art. 115 cpc, ha trovato conferma in quattro comunicazioni scritte, datate dal 31.08.2015 al 9.09.2015, provenienti da due fornitori e da un potenziale cliente di IMMEDIANDO, in cui costoro lamentano l’impossibilità di contattare l’azienda per telefono perché la linea non funziona (docc. 9-12 fasc. Att.). In aggiunta, anche la corrispondenza scambiata tra BRIANTEL e l’utente e tra BRIANTEL e TWT conferma che si è verificato proprio questo tipo di disservizio e che si è protratto fino al 30.11.2015.

Il Giudice evidenzia che il principio dell’inversione dell’onere della prova di cui all’art. 1218 cc e la copiosa evidenza scritta del verificarsi dell’inadempimento hanno determinato la reiezione delle prove testimoniali sulla esistenza del disservizio lamentato, comunque offerte da IMMEDIANDO, perché superflue.

Quanto alla data di risoluzione del guasto, il Giudice osserva che sulla scorta della documentazione prodotta da BRIANTEL e da TWT è emerso che il problema lamentato è persistito certamente sino alla fine del novembre 2015, quando è stato risolto: dopo il 30.11.2015, infatti, non vi sono più segnalazioni e richieste di risoluzione del disservizio da parte di IMMEDIANDO mentre le successive segnalazioni di disservizio di IMMEDIANDO sono a tale distanza di tempo, segnatamente del 5 e del 15.02.2016 (doc. 28 fasc. Conv., docc. 9 e 10 fasc. TWT) da potersi inferire che si tratta di disservizi verificatosi con soluzione di continuità rispetto al precedente. Tali segnalazioni di disservizio risultano risolte entrambe nell’arco di un aio di giorni massimo, come si ricava dai doc. 9 e 10 fasc. TWT, e come è anche incontestato specificamente in causa dall’Attrice IMMEDIANDO.

Sulla scorta delle sopra esposte emergenze di fatto, il Tribunale evidenzia che IMMEDIANDO ha fornito idonea prova della fonte negoziale dell’obbligazione di BRIANTEL di fornire un idoneo servizio di telefonia fissa per 99 numeri dal 30.06.2015 in poi, mentre BRIANTEL non ha fornito prova di avere esattamente adempiuto, quanto meno fino alla fine del mese di novembre 2015, momento in cui ci sono sufficienti elementi per ritenere che la problematica sia stata risolta (in particolare, il messaggio con cui TWT ha comunicato il completamento della migrazione e la contestuale cessazione dell’intenso scambio di corrispondenza tra IMMEDIANDO, BRIANTEL e TWT). Di contro, i disservizi lamentati 5 ed il 15.02.2016 risultano risolti in massimo 24 ore, sono circoscritti ed isolati ne tempo e dunque non integrano un inadempimento contrattuale fonte di responsabilità risarcitoria, atteso che in forza della disciplina dell’art. 72 CCE il gestore telefonico ha l’obbligazione di erogare il servizio secondo livelli di qualità accettabile, previsti ai sensi dell’art. 72 CCE dall’AGCOM, che ha imposto la riparazione dei guasti in massimo 72 ore, salvo comprovate difficoltà tecniche da comunicare all’utente, in ogni caso non essendo ipotizzabile che il circoscritto disservizio di poche ore o pochi giorni determini un danno causalmente connesso, né uno specifico danno è stato allegato e provato da IMMEDIANDO per i due distinti guasti avvenuti a febbraio 2016.

BRIANTEL è dunque tenuta al risarcimento dei danni dedotti e provati in conseguenza diretta dell’inadempimento consistente nel disservizio verificatosi dal 30.06.2015 al 30.11.2015.

Per completezza, si evidenzia che gli argomenti difensivi, dedotti da BRIANTEL, per cui il disservizio sarebbe non imputabile alla stessa ex art. 1218 cc, in quanto in tesi dipendente da fatto del cliente e/o del suo fornitore TWT e/o da fortuito, non sono idonei a mutare la sopra esposta decisione, per i seguenti motivi.

La circostanza che il disservizio sia dipeso da un inadempimento imputabile al fornitore di BRIANTEL, è una circostanza apodittica, perché non provata da BRIANTEL, e comunque irrilevante, ai sensi dell’art. 1228 cc, in forza del quale il contraente che si vale dell’opera di terzi nell’adempimento delle obbligazioni risponde anche del fatto doloso o colposo di costoro.

Quanto all’invocato caso fortuito, consistente nell’asserita vetustà delle linee fisiche a servizio dell’unità produttiva di IMMEDIANDO, la circostanza è del tutto apodittica ed indimostrata in causa, non emergendo da alcunché, a tacere che un operatore di telefonia professionale, quando si obbliga a fornire 99 numeri con telefonia voce e dati e con number portability, può e deve opportunamente preoccuparsi preventivamente di verificare se il servizio contrattualizzato sia eseguibile con la diligenza professionale esigibile.

Quanto al fatto del cliente, consistente nella allegazione che IMMEDIANDO avrebbe in un primo tempo fornito codici di migrazione errati, onde le prime richieste di migrazione proposte presso il competente gestore BT sono esitate in un rifiuto, si rileva che la circostanza, ancorché provata da BT per documenti e testi, è una circostanza a ben vedere irrilevante, a fronte del fatto che IMMEDIANDO non si è doluta del ritardo con cui BRIANTEL ha eseguito la portabilità dei numeri (ritardi effettivamente imputabile al cliente per avere fornito inizialmente codici di migrazione errati) ma del diverso inadempimento consistente nel fatto che, dopo che le linee sono state attivate con codici di migrazione corretti da BRIANTEL (e dunque la portabilità si è perfezionata) tali linee non funzionavano correttamente, in quanto non ricevevano le chiamate in entrata dei principiali operatori di telefonia mobile (Poste, Wind, Tre e Vodafone).

In altre parole, se i codici di migrazione non sono corretti, la migrazione non si perfeziona ed i numeri restano in carico al gestore telefonico uscente, che rimane responsabile della corretta esecuzione del servizio: al contempo, nel momento in cui i numeri sono stati attivati da BRIANTEL, come avvenuto al più tardi il 30.06.2015 -e ciò sulla scorta delle convergenti dichiarazioni di IMMEDIANDO e di BRIANTEL e della documentazione versata- significa che la migrazione si è perfezionata con codici di migrazione corretti e da tale momento il gestore telefonico entrante è integralmente responsabile della corretta esecuzione del servizio di telefonia contrattualizzato, risultando del tutto irrilevante che i primi codici di migrazione forniti dall’utente fossero non corretti.

Quanto alle clausole 16 e 4 di esclusione e limitazione della responsabilità di BRIANTEL, il Tribunale evidenzia che tali clausole, inserite nelle condizioni generali di contratto (doc. 30 fasc. Conv.) prevedono il rispetto del disposto dell’art. 1229 cc, in forza del quale sono nulle le clausole che escludono/limitano la responsabilità del debitore in caso di dolo o colpa grave.

Il Tribunale reputa che nel caso di specie dalla complessiva istruttoria sia emersa evidenza della colpa grave di BRIANTEL, sia perché lo stesso ha impiegato cinque mesi per risolvere il lamentato disservizio, obiettivamente significativo ex latere dell’utente, sia perché all’epoca dei fatti BRIANTEL si è lamentata a girare le segnalazioni dell’utente al proprio fornitore, senza mai provare a comprendere quali fossero le cause del disservizio. Solo in causa BRIANTEL ha asserito che il tempo necessario a risolvere il guasto sarebbe stato causato dall’asserita vetustà delle linee, ma di ciò non ha offerto alcuna prova, né tale vetustà emerge dallo scambio di corrispondenza telematica tra i tecnici di BRIANTEL, TWT e BT.

Tali carenti difese dimostrano l’imperizia del gestore telefonico, non solo incapace per cinque mesi di riparare il guasto, o di farlo riparare al fornitore del servizio di telefonia ex art. 1228 cc, ma finanche di comprendere le cause del guasto, con conseguente inapplicabilità alla domanda risarcitoria dell’utente delle clausole limitative della responsabilità.

 

Quantum debeatur della domanda attorea di risarcimento del danno: diritto

Ai sensi dell’art. 1223 c.c. il danneggiato ha diritto al risarcimento dei danni che siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, comprensivi tanto della perdita subita, quanto del mancato guadagno (Cass. civ. sez. 2 26.09.2016 n. 18832). Circa il danno patrimoniale da mancato guadagno, incombe al danneggiato provare che, ove l’altro contraente fosse stato adempiente, avrebbe con certezza o comunque ragionevolmente conseguito una corresponsione economica, che invece non ha conseguito a causa dell’inadempimento (ex multis: Cass. civ. sez. 3, 3.12.2015 n. 24632; conf. Cass. civ. sez. 3, 28.01.2005 n. 1752). Di recente la giurisprudenza di legittimità ha enucleato anche nell’ambito del danno patrimoniale la voce del danno c.d. “da perdita di chance”, che consiste non già nella perdita certa di un vantaggio economico ma nella perdita certa della possibilità di conseguire tale utilità, affermando il seguente principio: “In tema di somministrazione del servizio di telefonia fissa, il danno da perdita della possibilità di acquisire nuova clientela, conseguente al mancato o inesatto inserimento nell’elenco telefonico dei dati identificativi del fruitore, si configura come perdita di chance, atteso che esso non consiste nella perdita di un vantaggio economico ma in quella della possibilità di conseguirlo, sicché, trattandosi di un genere di pregiudizio caratterizzato dall’incertezza, è sufficiente che lo stesso sia provato in termini di possibilità (la quale deve tuttavia rispondere ai parametri di apprezzabilità, serietà e consistenza) e ne è consentita la liquidazione in via equitativa” (Cass. civ. sez. 3, 8.06.2018 n. 14916; conf. Cass. civ. sez. 3 del 24.06.2014 n. 23154).

Quanto al danno non patrimoniale, il risarcimento scaturente dall’inadempimento ex artt. 1218 e 1223 c.c. comprende anche i pregiudizi non patrimoniali nei casi previsti dalla legge ovvero ogniqualvolta inerisca diritti inviolabili della persona previsti dalla Costituzione. Al fine di evitare il proliferare di liti bagatellari, i pregiudizi risarcibili sono limitati a quelli aventi il carattere della gravità, ed altresì derivanti da una lesione seria di interessi meritevoli di tutela;

risultano non risarcibili, pertanto, i meri fastidi, i disagi, le ansie o i disappunti (così: Cass. civ. SS.UU. 11.11.2008 n. 26972). In buona sostanza, ove il danneggiato lamenti un danno non patrimoniale ex contractu, il risarcimento spetta quando l’inadempimento leda interessi di rilevanza costituzionale, l’offesa superi la soglia di normale tollerabilità ed il pregiudizio patito non sia futile o meramente bagatellare (Cass. civ. sez. 3 del 13.11.2009 n. 24030; conf.: Cass. civ. sez. L del 4.03.2011 n. 5237). In particolare, in ipotesi di danno non patrimoniale consistente in asserita lesione dell’immagine professionale, la giurisprudenza di legittimità ha sancito che la mancata reperibilità del professionista è un fatto idoneo a pregiudicare la reputazione professionale dello stesso, se prolungata per un tempo significativo ed apprezzabile, atteso che per uno studio professionale (in quel caso legale) la impossibilità di essere reperito telefonicamente determina nella platea dei clienti e fornitori e colleghi un’immagine di inefficienza e di scarsa affidabilità, considerato anche la concreta possibilità di emergenze/scadenze ravvicinate e consimili che tipicamente connotano lo svolgimento di attività del tipo in causa (Cass. civ. sez. 3 del 21.01.2011, n. 1418). In punto di liquidazione del danno in via equitativa, ex art. 1226 cc, la giurisprudenza ha chiarito che la liquidazione equitativa del danno presuppone l’accertamento dell’esistenza di un danno risarcibile, l’impossibilità o rilevante difficoltà di una stima esatta del danno, il fatto che tale impossibilità non dipenda dall’inerzia della parte gravata dell’onere della prova, non potendo la richiesta di condanna ex art. 1226 cc risolversi in uno strumento processuale per sottrarsi all’ordinario onere della prova di cui all’art. 2697 cc: “L’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli art. 1226 e 2056 c.c., presuppone che sia provata l’esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile provare il danno nel suo preciso ammontare, sicché grava sulla parte interessata l’onere di provare non solo l’an debeatur del diritto al risarcimento, ove sia stato contestato o non debba ritenersi in re ipsa, ma anche ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno e di cui possa ragionevolmente disporre nonostante la riconosciuta difficoltà, sì da consentire al giudice il concreto esercizio del potere di liquidazione in via equitativa, che ha la sola funzione di colmare le lacune insuperabili ai fini della precisa determinazione del danno stesso.” (Cass. civ. sez. 1, 14.05.2018 n. 11698).

Con specifico riferimento al potere di liquidazione in via equitativa del Giudice in materia di telefonia, si rileva come la Corte di legittimità, chiamata a decidere se gli indennizzi amministrativi previsti dalla delibera AGCOM n. 73 del 16.02.2011 nell’ambito del meccanismo di alternative dispute resolution di cui alla delibere 173/2007/CONS, artt. 14 e ss, in esecuzione dell’art. 84 CCE- possano essere chiesti anche avanti al Giudice ordinario, ha chiarito che l’utente ha facoltà di richiedere tali indennizzi unicamente avanti all’AGCOM in sede di ADR e non anche al Giudice ordinario, al quale si può unicamente richiedere il risarcimento del danno contrattuale eventualmente derivato dai disservizi, assolvendo all’onere della prova sul punto previsto dagli artt. 1223 e ss cc, ma che tali indennizzi amministrativi possono tuttavia costituire un valido parametro liquidatorio per la liquidazione equitativa del pregiudizio dimostrato: “Gli indennizzi sono previsti nella delibera AGCOM e nel D.M. citati in funzione deflattiva, per prevenire ed evitare il contenzioso inducendo il cliente a ricorrere agli organismi di composizione delle controversie. Essi non equivalgono ad una presunzione sul verificarsi stesso del danno, e non possono quindi supplire alla mancata prova, come nel caso di specie, dello stesso verificarsi del danno. Non possono quindi essere direttamente utilizzati, qualora si arrivi alla introduzione della causa e con essa ad una domanda risarcitoria fondata sulle regole ordinarie dell’inadempimento e della prova del danno, come prova presuntiva dell’an, oltre che del quantum, del danno. Essi potrebbero eventualmente essere utilmente richiamati, qualora l’attore avesse già fornito la prova dell’effettivo verificarsi di un danno patrimoniale, del quale non fosse in grado di fornire l’esatta quantificazione, come parametro utilizzabile ai fini di un risarcimento in via equitativa.” (Cass. civ. sez. 3 del 21.06.2017 n. 15649, in parte motiva).

 

Quantum debeatur della domanda attorea di risarcimento del danno: decisione

Quanto alla prova dei danni e del nesso causale, il Tribunale evidenzia che l’Attrice ha chiesto il risarcimento del danno di E 1.251,28 per esborsi per pagare i corrispettivi di SEN S.R.L. nel periodo maggio-novembre 2015, nonché danni non patrimoniali per lesione della reputazione professionale e danni patrimoniali per perdita di affari e di chance di affari.

A sostegno, IMMEDIANDO ha dimesso in causa quattro fatture emesse da SEN SRL a suo carico per il numero –omissis–1, nonché quattro missive provenienti da un cliente e da due fornitori di IMMEDIANDO che lamentano l’irreperibilità della stessa, sollecitandola a mettersi in contato con loro (docc. 9-12 fasc. Att.) e, infine, ha fornito evidenza di una consistente flessione nell’andamento dei ricavi e degli utili negli anni 2015 e 2016, in contrasto con il trend crescente registrato negli anni 2013 e 2014, come si evince dai bilanci prodotti (docc. 20-25 fasc. Att.)

Orbene, il Tribunale reputa che IMMEDIANDO non abbia offerto idonea prova del nesso di causa tra l’esborso di E 1.251,28 per pagare i corrispettivi di SEN S.R.L. e l’inadempimento di BRIANTEL. Quanto all’esborso per fatture di SEN S.R.L., infatti, il Tribunale evidenzia come IMMEDIANDO e BRIANTEL abbiano congiuntamente dichiarato che la migrazione delle 99 utenze contrattualizzate da BRIANTEL sia avvenuta al più tardi il 30.06.2015, di talché non si comprende quale sia stata la necessità o il vantaggio per IMMEDIANDO di continuare a pagare a SEN S.R.L. i numeri migrati a BRIANTEL, essendo noto che un solo operatore telefonico può gestore la linea, non essendo consentita la cogestione delle utenze. La stessa SEN S.R.L., del resto, nella sua missiva PEC del 20.07.2015 ha riferito di non vedere più le linee migrate e quindi di non essere più in grado di gestirle (doc. 7 fasc. Att.).

Per contro, il Giudice reputa che IMMEDIANDO abbia fornito sufficiente prova del verificarsi di danni patrimoniali per perdita di chance e di danno alla reputazione, in conseguenza all’accertato inadempimento consistente nella mancata ricezione in entrata dalle chiamate provenienti da operatori di telefonia mobile diversi da TIM S.P.A.- protrattosi per cinque mesi.

Quanto ai danni non patrimoniali, tale prova consiste nelle missive prodotte ed altresì si ricava per presunzioni, atteso che considerata l’attività di consulenze per rilevazioni ed analisi di mercato sul territorio nazionale, incontestatamente svolta da IMMEDIANDO- è possibile presumere secondo l’id quod plerumque accidit, che non solo i tre soggetti che si sono lamentati per iscritto con l’Attrice, ma anche altri numerosi clienti e fornitori, abbiano provato, nel periodo luglio-novembre 2015, a mettersi in contatto da telefoni cellulari con IMMEDIANDO sui 99 numeri fissi della stessa, per contattare i suoi dipendenti, trovando la linea non attiva per cinque mesi: si è dunque verificata -per una platea sufficientemente ampia di persone che hanno contatti professionali con IMMEDIANDO e per un tempo sufficientemente lungo- una protratta irreperibilità di IMMEDIANDO, con conseguente vulnus alla reputazione di professionalità ed efficienza dell’Attrice, risultata scarsamente affidabile ed addirittura irreperibile. Difatti, benché le linee di IMMEDIANDO funzionavano per chiamate in entrata da numeri fissi, è possibile ipotizzare che tale dato fosse ignoto alla gran parte dei chiamanti, che quindi non sapevano come reperire IMMEDIANDO.

Quanto al danno patrimoniale, del pari, considerata l’attività di tipo consulenziale svolta da IMMEDIANDO, è possibile presumere che l’impossibilità di essere contattata da clienti attuali e potenziali sulle linee fisse mediante chiamate di telefonia mobile da operatori telefonici diversi da TIM S.P.A. abbia cagionato certamente, in danno della stessa, la perdita della possibilità di acquisire nuovi clienti e/o nuovi affari da clienti esistenti.

Si tratta in entrambi i casi di danni certamente verificatosi ma di impossibile quantificazione diretta, nel primo caso perché si tratta di un danno non patrimoniale e nel secondo caso perché si tratta di un danno, patrimoniale da perdita di chance per il quale non è possibile una misurazione economica diretta.

Posto che l’Attrice ha fornito la prova del quantum nei limiti in cui le era possibile secondo il principio della vicinanza della prova, non rimanendo inerte, discende che il Giudice non può che procedere alla liquidazione equitativa di tali danni ai sensi dell’art. 1226 cc.

In particolare, reputa il Tribunale che in questo caso possa soccorrere il parametro liquidatorio offerto dagli indennizzi cd “amministrativi” (così definiti dalla Dottrina quelli previsti dall’AGCOM per la risoluzione delle controversie alternativa al processo), come sancito in caso consimile dalla Corte di legittimità nella sentenza succitata.

Ora, il Giudice osserva che la delibera n. 73/2011 AGCOM non stabilisce quale sia l’indennizzo per lo specifico disservizio dedotto ed accertato in causa: l’ipotesi più vicina a quella accertata in causa è contemplata nell’art. 5, che stabilisce un indennizzo giornaliero di E 2,50 (da raddoppiarsi in caso di utenza affari ai sensi dell’art. 12.2) per il malfunzionamento di un servizio non accessorio di una utenza. Peraltro, a mente dell’art. 12 co. 1 “Nel caso di titolarità di più utenze…l’indennizzo è applicato in misura unitaria se, per la natura del disservizio subito, l’applicazione in misura proporzionale al numero di utenze risulta contraria al principio di equità”. infine, l’art. 12 co. 3 prevede: “Per le fattispecie d’inadempimento o disservizio non contemplate dal presente regolamento trovano applicazione…le misure di indennizzo giornaliero previste per i casi similari dal presente provvedimento, avuto riguardo alla gravità dell’inadempimento e secondo i criteri di cui al comma 1. Se non è possibile ricorrere all’applicazione per analogia prevista dal primo periodo, l’indennizzo è computato in misura giornaliera pari alla metà del canone mensile stabilito per il servizio oggetto del disservizio ovvero, per i servizi gratuiti, secondo equità.” (evidenza dell’estensore).

Così chiariti i parametri economici previsti dalla delibera 73/2011 per gli indennizzi amministrativi, il Tribunale osserva che nel caso di specie si è trattato di un parziale malfunzionamento che ha tuttavia interessato ben 99 utenze fisse, le quali per cinque mesi, non hanno ricevuto chiamate da alcuni operatori di telefonia mobile mentre potevano effettuare chiamate e ricevere chiamate da operatori di telefonia fissa e da TIM S.P.A.: si reputa che nel caso di specie, considerato anche che si tratta di un contratto avente ad oggetto 99 utenze, il parametro liquidatorio giornaliero più calzante e congruo sia quello previsto dall’art. 12 co. 3, consistente in importo unitario giornaliero pari al 50% del canone mensile contrattuale forfetario concordato tra le parti.

In particolare, come si legge nel contratto, il canone mensile concordato per le 99 utenze era di E 282,90, oltre IVA (doc. 30 fasc. Conv.): il Giudice reputa che l’importo di E 141,45/pro die risulti congruo ed adeguato ex art. 1226 cc al ristoro dei danni patrimoniali e non patrimoniali emersi in causa quale diretta conseguenza del disservizio accertato.

Pertanto, considerato che il disservizio si è protratto per cinque mesi dal 30.06.2015 al 30.11.2015, e che i danni si sono prodotti nei giorni lavorativi, pari in media a 20 (venti) giorni al mese, i danni patrimoniali e non patrimoniali conseguenti possono essere quantificati in via equitativa in E 14.145,00 (E 141,45 x 100 giorni = E 14.145,00), in valuta attuale, importo che si reputa anche nel complesso congruo a ristorare IMMEDIANDO del danno patrimoniale e non patrimoniale dedotto e provato in conseguenza dell’inadempimento di BRIANTEL.

Trattandosi di credito di valore, su tale importo spettano al danneggiato gli interessi, da conteggiarsi al tasso legale di cui all’art. 1224 e 1284 cc, da conteggiarsi sulla sorte, previa devalutazione al fatto (30.11.2015) e successiva rivalutazione pro tempore, dal 1^.12.2015 sino al saldo effettivo.

L’accoglimento della domanda attorea determina la necessità della disamina della domanda di manleva per garanzia impropria svolta BRIANTEL contro TWT.

 

Domanda di manleva svolta da BRIANTEL contro TWT

Decisione BRIANTEL ha svolto contro TWT una domanda contrattuale di adempimento, chiedendo la condanna della stessa a manlevarla di ogni somma che debba pagare a favore dell’Attrice all’esito della presente causa, allegando l’inadempimento della stessa nell’esecuzione della migrazione delle linee.

TWT si è difesa, da un lato eccependo l’inammissibilità della domanda di manleva perché fondata su un contratto diverso da quello pertinente ai servizi di causa, dall’altra ha sostenuto di avere esattamente eseguito quanto richiesto e che semmai i problemi verificatisi sono da imputarsi alle erronee istruzioni trasmesse da BRIANTEL ovvero all’errata esecuzione delle proprie istruzioni da parte di BT, titolare delle numerazioni (cd “donor”), chiamata in manleva.

In diritto, si evidenzia che a questa domanda, qualificabile come domanda di risarcimento del danno contrattuale, si applicano i medesimi criteri e principi visti nel paragrafo 8 che precede.

Orbene, quanto all’eccezione in rito, si evidenzia che il contratto dedotto in giudizio da BRIANTEL è unico, pur avendo ad oggetto due diverse tipologie di servizi, di cui ai due allegati al contratto – quadro (doc. 3 fasc. TWT e doc. 2 fasc. BRIANTEL): di conseguenza, alcuna inammissibilità della domanda di BRIANTEL è ravvisabile, essendo stata la domanda di garanzia tempestivamente svolta nella comparsa.

Nel merito, sulla scorta dell’istruzione svolta e dei principi di diritto da applicare alla decisione, il Tribunale osserva che la domanda svolta da BRIANTEL è infondata e deve essere rigettata, per le seguenti ragioni.

BRIANTEL, difatti, ha sì fornito evidenza dell’esistenza di un contratto che vincola le parti e vincola segnatamente TWT a fornire i servizi di telecomunicazione contrattualizzati da BRIANTEL e da quest’ultima rivenduti a clienti finali, tra tali servizi rientrando anche la number portability, ove richiesta dal cliente finale.

BRIANTEL, però, non ha allegato quale sia la rilevanza della procedura di number portability in relazione allo specifico disservizio lamentato da IMMEDIANDO essendo risultato pacifico, come già scritto, che la migrazione delle 99 utenze si è perfezionata il 30.06.2015 e che dopo la migrazione si sono manifestate problematiche delle linee, afferenti dunque la corretta esecuzione del servizio, e non già della portabilità.

Inoltre, anche a voler ipotizzare (ma BRIANTEL nulla ha allegato, men che meno provato, sul punto) che i disservizi generatisi dopo il 30.06.2015, lamentati da IMMEDIANDO, siano stati causati da vizi/errori di TWT compiuti nell’esecuzione del procedimento tecnico di migrazione, il Giudice rileva che la domanda di garanzia impropria svolta da BRIANTEL contro TWT è egualmente infondata in quanto BRIANTEL ha omesso di indicare quale vizio/errore avrebbe compiuto TWT nell’esecuzione della migrazione, risultando la domanda insuperabilmente carente sul piano assertivo.

Difatti, è vero che l’art. 1218 cc pone la regola dell’inversione dell’onere della prova, ma tale inversione si determina in ipotesi di inesatto adempimento- quando il contraente in tesi adempiente soddisfi l’onere assertivo di allegare almeno in cosa è consistito l’inesatto inadempimento del contraente in tesi inadempiente.

In altre parole, se, come asserito da BRIANTEL, il problema occorso all’utente finale ha riguardato la fase della migrazione, la Convenuta avrebbe dovuto quanto meno allegare quali istruzioni tecniche in punto di migrazione abbia fornito a TWT, che sono state dalla stessa disattese: invece, si rileva che mentre TWT e BT hanno fornito evidenza delle schermate estratte dalla propria piattaforma in ordine alla migrazione eseguita del gruppo di numeri –omissis– (docc. 14 e 16 fasc. TWT e doc. 7 fasc. BT), BRIANTEL non ha dimesso evidenza della migrazione che ha richiesto e delle caratteristiche tecniche da implementare. Per di più, il documento che secondo BRIANTEL dovrebbe dimostrare che essa ha chiesto la migrazione a TWT non risulta pertinente con i fatti di causa, riguardando altri numeri, altri clienti ed altri fornitori di servizi di telecomunicazione (doc. 31 fasc. Conv.)

Ora, è evidente che solo BRIANTEL, che ha stipulato il contratto con il cliente finale, può essere conoscenza di quali numeri, o gruppi di numeri siano da migrare, e nulla può sapere TWT, la quale ha unicamente l’obbligazione di eseguire le migrazioni dei numeri richiesti dal suo cliente secondo le specifiche fornite. Di conseguenza, per accertare l’esistenza di un inadempimento di TWT, occorre conoscere quali istruzioni ha fornito BRIANTEL a TWT sulla migrazione delle 99 utenze, non potendosi escludere che l’errore sia stato di BRIANTEL e non di TWT.

In conclusione, la domanda di garanzia impropria e manleva svolta da BRIANTEL è infondata e deve essere rigettata e tanto assorbe la disamina delle restanti eccezioni e domande svolte da TWT, in particolare le eccezioni di esclusione e limitazione della responsabilità e la domanda di garanzia impropria svolta da TWT verso BT.

 

Spese di lite

Le spese della causa sono regolate dagli artt. 91 e ss cpc, nella formulazione attualmente vigente: a mente di tali disposizioni, espressione del principio di causalità, le spese seguono la soccombenza, salvi i casi di soccombenza reciproca, di mutamento della giurisprudenza rispetto a questioni decisive o di novità della questione trattata, ovvero la ricorrenza di gravi ed eccezionali motivi da esplicitarsi in motivazione (C. Cost. n. 77/2018). Come chiarito dalla Corte di legittimità, il principio della causalità non ha una funzione sanzionatoria, onde prescinde dall’elemento soggettivo della colpa del soccombente e risponde principalmente ad una funzione indennitaria o ripristinatoria, nel senso che la parte vittoriosa deve essere tenuta indenne delle spese sostenute per l’accertamento del suo buon diritto (o per l’accertamento dell’inesistenza del diritto altrui), pena la vanificazione del principio di rilevanza costituzionale del diritto di azione e di difesa in giudizio, previsto dall’art. 24 Cost. (Cass. civ. n. 19456/2008; conf.: Cass. civ. n. 4074/2014; Cass. civ. n. 25781/2013; Cass. civ. n. 22381/2009).

Nel caso di specie, la causa tra IMMEDIANDO e BRIANTEL si è conclusa con la soccombenza integrale della seconda sulla domanda, risultando irrilevante che la domanda attorea sia stata accolta per importo inferiore all’originaria pretesa, onde BRIANTEL deve essere condannata a rifondere le spese di lite di IMMEDIANDO, non ravvisandosi gravi ed eccezionali ragioni per discostarsi dalla regola della soccombenza.

La causa tra BRIANTEL e TWT si è conclusa con la soccombenza integrale della prima, che deve essere condannata a rifondere le spese di lite di TWT, non emergendo ragioni per discostarsi dalla regola generale della causalità e della soccombenza.

Quanto alla causa tra TWT e BT, rilevato che la domanda non è stata disaminata perché assorbita, si segue la regola della soccombenza virtuale. In particolare, il Giudice rileva che se la domanda fosse stata esaminata nel merito TWT sarebbe risultata prima facie soccombente, posto che la stessa non ha allegato, né provato, i fatti costitutivi della responsabilità extracontrattuale dedotta, in particolare né quale illecito abbia commesso BT, né quale sia l’elemento soggettivo della stessa. TWT deve dunque essere condannata a rifondere le spese di lite di BT, non emergendo ragioni per discostarsi dalla regola generale della causalità e della soccombenza.

Quanto alla liquidazione delle spese di IMMEDIANDO, TWT e BT, applicato il d.m. 55 del 10.03.2014, come di seguito modificato, avuto riguardo alle caratteristiche dell’opera defensionale svolta, desumibile dal tenore delle memorie, ed al valore della causa, compreso ex art. 4 d.m 55/2014 in forza del criterio del decisum e non del petitum, nello scaglione da E 5.200,01 ad E 26.000,00, il Giudice reputa congrui i parametri medi per le quattro fasi del processo, per complessivi E 4.835,00, oltre E 545,00 per rimborso spese vive in favore di IMMEDIANDO per c.u. e per diritti di Cancelleria, oltre per tutti il 15% del compenso per rimborso forfetario spese generali ed IVA e CPA, se e come dovuti in ragione del regime fiscale dei vari aventi diritto.

 

P.Q.M.

il Giudice, definitivamente pronunciando per quanto di ragione, ogni diversa domanda, istanza, eccezione e difesa disattesa e respinta, ovvero assorbita, così decide, in accoglimento della domanda attorea per quanto di ragione:

condanna

BRIANTEL S.R.L. A SOCIO UNICO a pagare a favore di IMMEDIANDO S.R.L., a titolo di risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale dedotto e provato in relazione all’inadempimento contrattuale accertato in causa, la somma di € 14.145,00 per sorte, in valuta attuale, oltre interessi legali come indicato in parte motiva;

rigetta

in quanto infondata, la domanda di condanna in manleva svolta da BRIANTEL S.R.L. A SOCIO UNICO contro TWT S.P.A.;

letti gli artt. 91 e ss cpc,

condanna

BRIANTEL S.R.L. A SOCIO UNICO a pagare a favore di IMMEDIANDO S.R.L. e di TWT S.P.A., a titolo di refusione integrale delle spese di lite, la somma di E 4.835,00 cadauna per compenso, oltre 15% per rimborso forfetario spese generali, oltre IVA e CPA, se e come dovute in ragione del regime fiscale di ciascuna avente diritto, oltre E 545,00 in favore della sola IMMEDIANDO S.R.L. a titolo di rimborso spese vive ex actis; infine,

condanna

TWT S.P.A. a pagare a favore di BT ITALIA S.P.A., a titolo di refusione integrale delle spese di lite, la somma di E 4.835,00 per compenso, oltre 15% per rimborso forfetario spese generali, oltre IVA e CPA, se e come dovute in ragione del regime fiscale di BT ITALIA S.P.A..

Sentenza provvisoriamente esecutiva quanto alle statuizioni di condanna.

Milano, 12 ottobre 2020

Depositata in Cancelleria il 19/10/2020