Il Tar Lazio "bacchetta" i Corecom sull'onere probatorio
T.A.R. Lazio sez. III - Roma, 04/05/2021, n. 5201
massime
Spetta al debitore, cui sia contestato l'inadempimento,
provare l'avvenuto adempimento dell'obbligazione contrattuale o l'impossibilità
sopravvenuta della prestazione.
Secondo il criterio di riparto dell'onere della prova in materia di obbligazioni, spetta al debitore del quale sia allegato l'inadempimento provare il fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ovvero dall'impossibilità sopravvenuta della prestazione.
Spettanza indennizzo in caso di mancata attivazione dei servizi Telecom.
In carenza di prova dell'impossibilità da parte di Telecom di adempiere al proprio obbligo di attivazione dei servizi della linea telefonica e dell'ADSL, in ragione di un asserito rifiuto da parte dell'istante di detta attivazione, deve ritenersi inficiato da profili di eccesso di potere il provvedimento di rigetto dell'istanza di indennizzo avanzata dal ricorrente ai sensi del Regolamento AGCom allegato A) alla delibera n. 173/07/CONS.
Fonte: Redazione Giuffrè amm. 2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 13057 del 2016, proposto da
Gi. Aq., rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Costantino,
con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Fabrizio
Allegrezza in Roma, via Cairoli 24;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale
dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comitato Regionale per le Comunicazioni - Calabria non costituito in
giudizio;
nei confronti
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Carlo Celani, con
domicilio eletto presso il loto studio in Roma, Viale Parioli, 180;
per l'annullamento
della determinazione 368/fp/2016 emanata dall'Autorità per le
Garanzie nelle Comunicazioni - Comitato Regionale per le
Comunicazioni - Calabria, recante la definizione della controversia
tra il ricorrente e Telecom Italia S.p.A.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Autorità per le
Garanzie nelle Comunicazioni e di Telecom Italia S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2021, tenutasi
tramite collegamento da remoto ai sensi dell'art. 25 del DL 28
ottobre 2020, n. 137, conv. dalla Legge 18 dicembre 2020 n. 176,
mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia Amministrativa di
cui all'Allegato 3 al Decreto del Presidente del Consiglio di Stato
n. 134 del 22 maggio 2020, la dott.ssa Emanuela Traina, e sentiti per
le parti i difensori, come risulta dal verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il mezzo di tutela all'esame, tempestivamente notificato e depositato, il ricorrente espone che:
- in data 22 ottobre 2015 presentava al Comitato Regionale per le Comunicazioni (d'ora innanzi "Co.re.com.") della Calabria un'istanza di conciliazione nei confronti di Telecom Italia S.p.A. (anche solo "Telecom"), lamentando che, a distanza di un anno dalla propria richiesta di "rientro da altro gestore" per la propria utenza telefonica e ADSL domestica, formulata il 3 luglio 2014, la società non aveva ancora provveduto in merito, pur avendo emesso fatture per l'espletamento del servizio mai attivato; in tale sede chiedeva sia l'annullamento delle fatture che l'attribuzione di un indennizzo;
- il tentativo di conciliazione, esperito il 27 novembre 2015, aveva esito negativo;
- pertanto, in data 18 febbraio 2016 il ricorrente presentava avanti lo stesso Co.re.com. Calabria istanza di definizione della controversia ai sensi del Regolamento emanato dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d'ora innanzi solo "AGCom" o "Autorità") in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con delibera n. 173/07/CONS, formulando le medesime istanze;
- nell'ambito del procedimento Telecom eccepiva che la mancata attivazione della linea sarebbe stata determinata dall'opposizione manifestata dal ricorrente all'utilizzo dell'"impianto aereo";
- con la determinazione 368/fp/2016 il Co.Re.Com. Calabria respingeva la domanda di indennizzo fondando la propria decisione su tale asserita opposizione da parte del ricorrente alla installazione del cavo aereo, accogliendo, tuttavia, la domanda di storno delle fatture emesse da Telecom.
2. Avverso tale provvedimento è dunque insorto il ricorrente, il quale ne ha chiesto l'annullamento in relazione ad un'unica, articolata censura, con la quale ne lamenta l'illegittimità per "eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogica o contraddittoria motivazione", sostenendo che la relativa motivazione sarebbe fondata su fatti contestati, e non adeguatamente provati, non essendo vero che si sarebbe opposto alla installazione dell'impianto aereo; peraltro quest'ultimo neppure sarebbe stato necessario, come proverebbe il fatto che a una vicina di casa l'intervento sarebbe stato effettuato senza ricorrervi; il Co.re.com. Calabria avrebbe dovuto, pertanto, condannare Telecom all'indennizzo previsto dal Regolamento AGCom allegato A) alla Delibera 73/2011/CONS; sarebbe, infine, contraddittorio l'avere invece accolto la domanda di storno delle fatture.
3. Si è costituita in giudizio l'AGCom, la quale ha eccepito che nell'ambito del procedimento il ricorrente non avrebbe contestato né replicato a quanto asserito da Telecom, e che con la lettera di avvio del procedimento sarebbe stato assegnato alle parti termini per memorie e repliche, così che il contraddittorio sarebbe stato correttamente sviluppato; non potrebbe, inoltre, essere ravvisata nessuna contraddittorietà con riferimento al disposto storno delle fatture, essendo stato provato che l'utente non aveva mai usufruito del servizio e che, dunque, Telecom non avesse titolo a pretendere il pagamento di servizi non effettuati.
4. Si è parimenti costituita in giudizio, con atto di mera forma, Telecom Italia S.p.A., la quale si è a sua volta opposta all'accoglimento della domanda.
5. All'udienza del 7 aprile 2021, tenutasi con le modalità indicate, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6. Il ricorso è fondato.
6.1. Deve essere premesso che l'art. 84 comma 1 del d.lgs. 259/2003 prevede che "L'Autorità, ai sensi dell'articolo 1, commi 11, 12 e 13, della legge 31 luglio 1997, n. 249, adotta procedure extragiudiziali trasparenti, non discriminatorie, semplici e poco costose per l'esame delle controversie tra i consumatori e le imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, relative alle disposizioni di cui al presente Capo ed inerenti alle condizioni contrattuali o all'esecuzione dei contratti riguardanti la fornitura di tali reti o servizi. Tali procedure consentono una equa e tempestiva risoluzione delle controversie prevedendo, nei casi giustificati, un sistema di rimborso o di indennizzo, fermo restando la tutela giurisdizionale dei contraenti prevista dalla vigente normativa".
6.2. L'AGCom ha adottato, in proposito, le delibere 173/07/CONS, "Regolamento in materia di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti" - la quale, per quanto di interesse, all'art. 22 stabilisce che "La definizione delle controversie di cui al presente regolamento (.....) è delegata ai Co.re.com, previa stipula di apposita convenzione" e 73/11/CONS, "Regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori; quest'ultimo all'art. 3 (Indennizzo per ritardata attivazione del servizio) - nella versione ratione temporis applicabile - prevede che:
"1. Nel caso di ritardo nell'attivazione del servizio rispetto al termine massimo previsto dal contratto, ovvero di ritardo nel trasloco dell'utenza, gli operatori sono tenuti a corrispondere un indennizzo per ciascun servizio non accessorio pari ad euro 7,50 per ogni giorno di ritardo.
2. Ai fini di cui al comma 1 è applicato l'indennizzo anche nei casi di ritardo per i quali l'operatore non abbia rispettato i propri oneri informativi circa i tempi della realizzazione dell'intervento o gli eventuali impedimenti, ovvero nel caso di affermazioni non veritiere circa l'esistenza di impedimenti tecnici o amministrativi.
3. Se il ritardo riguarda procedure per il cambio di operatore gli importi di cui al comma 1 sono ridotti ad un quinto.
4. Nel caso di servizi accessori è applicato per ogni giorno di ritardo l'importo maggiore tra la metà del canone mensile del servizio interessato e la somma di euro 1,00, fino ad un massimo di euro 300,00; in caso di servizi gratuiti si applica l'importo di euro 1 per ogni giorno di ritardo, fino a un massimo di euro 100,00."
6.3. A seguito di convenzione tra l'AGCom ed il Co.re.com. Calabria, stipulata in data 16 dicembre 2009, è stata dunque delegata a quest'ultimo la definizione delle controversie in questione.
6.4. Con il provvedimento odiernamente impugnato il Co.re.com., a fronte dell'istanza del ricorrente, volta ad ottenere sia l'indennizzo che lo storno delle fatture emesse da Telecom, ha accolto quest'ultima domanda in quanto "l'istante non ha mai usufruito del servizio", respingendo tuttavia la prima in considerazione del fatto che "dalle schermate prodotte dalla società resistente è possibile affermare che la stessa ha cercato di attivare il servizio nei termini contrattualmente previsti, adempiendo inoltre ai propri oneri informativi circa i tempi di realizzazione dell'impianto. Tuttavia dalla predetta documentazione si evince che l'istante ha rifiutato l'attivazione dei servizi, non ponendo la società nelle condizioni di realizzare la stessa". Il Comitato ha desunto da tali circostanze la violazione, da parte dell'odierno ricorrente, del principio di buona fede di cui all'art. 1175 cod. civ., nonché la sussistenza dei presupposti per la mora del creditore, ritenute ostative all'attribuzione dell'indennizzo previsto dalla delibera citata al superiore punto 6.2.
6.5. Il ragionamento seguito dal Co.re.com. non può, tuttavia, ad avviso del Collegio, essere condiviso, non avendo Telecom adeguatamente provato l'impossibilità di adempiere alla richiesta di attivazione della linea telefonica e ADSL formulata dal ricorrente, non potendosi allo scopo reputare sufficiente - come giustamente da quest'ultimo eccepito - la documentazione dalla stessa prodotta nell'ambito del procedimento, consistente nella stampa di una "schermata" del proprio sistema gestionale sulla quale è presente la dicitura "rifiuta richiesta rete", dalla stessa apposta.
6.5.1. Secondo il noto criterio di riparto dell'onere della prova in materia di obbligazioni (ex multis, Cassazione civile sez. III, 18 febbraio 2020, n. 3996, sez. II, 24 gennaio 2020, n. 1634), spetta infatti al debitore del quale sia allegato l'inadempimento provare il fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ovvero dall'impossibilità sopravvenuta della prestazione, prova che non può essere fornita in via esclusiva, come è avvenuto nel caso di specie, tramite la descritta documentazione di parte.
6.5.2. Né in proposito può essere seguita la difesa, spiegata dall'Autorità sul punto, secondo la quale la mancata contestazione di tale documentazione da parte del ricorrente, nell'ambito del procedimento, consentirebbe di ritenere provata la dedotta circostanza dell'impossibilità dell'adempimento atteso che, da un lato, non risulta comprovato che il ricorrente sia stato messo in condizione di controdedurre a tali rilievi, non essendo stato depositato in giudizio l'atto con il quale il Co.re.com. avrebbe assegnato alle parti i termini per memorie e repliche (nel provvedimento impugnato sul punto si afferma, infatti, semplicemente che "è stato convenientemente garantito il contraddittorio"), dall'altro la "schermata" alla quale allude il provvedimento, in quanto documento di parte, privo peraltro di alcuna precisa indicazione delle circostanze in cui sarebbe stata comunicata la necessità dell'intervento asseritamente rifiutato, non può, ad avviso del Collegio, avere alcun valore probatorio ai fini in esame.
6. Poiché, dunque, Telecom non ha provato la dedotta impossibilità di adempiere al proprio obbligo, la motivazione del provvedimento di rigetto dell'istanza di indennizzo risulta inficiata dai profili di eccesso di potere dedotti nell'ambito del motivo di ricorso all'esame, che deve pertanto essere accolto, ancorché limitatamente alla domanda di annullamento, non potendo invece essere accolta l'istanza di condanna al pagamento dell'indennizzo richiesto dal ricorrente poiché la stessa presuppone ulteriori accertamenti istruttori di competenza del Co.re.com., il quale dovrà effettuare un nuovo esame della vicenda contenziosa alla luce dei principi sopra affermati.
7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo nei confronti dell'AGCom, mentre sono compensate nei confronti di Telecom, siccome costituitasi in giudizio con atto di mera forma.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni al pagamento delle spese di lite in favore del ricorrente, che liquida nella somma di euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge ed oltre al rimborso del contributo unificato, se versato; spese compensate nei confronti di Telecom Italia S.p.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:
Giampiero Lo Presti, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere
Emanuela Traina, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 04 MAG. 2021.
