La qualifica di "consumatore" implica la valutazione d'ufficio della vessatorietà delle CGC

"Con il primo motivo , il ricorrente deduce , ex art. 360 n° 3 cpc , la violazione e falsa applicazione degli artt. 33 co 1 e 2 lett. B. , 34 co 1 e 5, 20,21,22 Codice del Consumo e dell' art. 3 Direttiva CEE 13/1993. Lamenta che il Tribunale aveva omesso di considerare che il Filardo era stato qualificato come consumatore dal primo giudice, che tale statuizione era rimasta incontestata e che da ciò non era stata tratta alcuna conseguenza in relazione alla vessatorietà delle clausole contenute nel contratto stipulato. Censura altresì la decisione nella parte in cui aveva ritenuto che l'opzione MNP avesse carattere accessorio."

"Il primo motivo è fondato."

"Poiché la censura espressa nel primo motivo costituisce la necessaria premessa per il corretto inquadramento di tutti gli altri rilievi - con particolare riferimento all'applicabilità, alla clausola MPN in esame, dell'art. 1469 bis nn 4 , 15 e 20 c.c.; al valore di essa (accessorio o essenziale ) nell'economia dell'intero contratto ; alla responsabilità del gestore recipient in relazione alle omissioni del donating ( anche sotto il profilo degli obblighi di cui all'art. 1381 c.c: cfr. al riguardo Cass. 16225/2003; Cass. 24853/2014 ) - all'accoglimento di esso segue l'assorbimento di tutti gli altri.

La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata e rinviata al Tribunale di Roma, in persona di diverso giudice, il quale dovrà riesaminare l'intera controversia alla luce del seguente principio di diritto: "Nell'ambito dei contratti di telefonia mobile, al fine di valutare le pattuizioni contenute nelle condizioni generali di contratto e nelle opzioni prescelte dall'utente, il giudice deve preliminarmente, anche d'ufficio, individuare la qualità dei contraenti al fine di valutare correttamente, alla luce del principio sinallagmatico, l'eventuale squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dalle clausole stipulate e la loro vessatorietà con tutte le conseguenze da ciò derivanti "."

Lo precisa la Cassazione pronunciandosi su un caso risalente a prima dell'entrata in vigore del Codice del consumo di un privato cittadino che aveva sottoscritto con H3G una proposta di abbonamento telefonico con l'opzione della portabilità del numero, servizio quest'ultimo mai attivato. La Corte ha accolto le ragioni del privato che chiedeva la risoluzione del contratto per grave inadempimento contrattuale, svolgendo importanti considerazioni sulla distinzione tra le nozioni di "professionista" e "consumatore", valutazione che il giudice di merito è tenuto a fare prima di applicare la relativa disciplina.

Cassazione civile sez. III, 05/07/2018, n.17586