La qualifica di "consumatore" implica la valutazione d'ufficio della vessatorietà delle CGC
"Con il primo motivo , il ricorrente deduce , ex art. 360 n° 3 cpc , la
violazione e falsa applicazione degli artt. 33 co 1 e 2 lett. B. , 34 co 1 e
5, 20,21,22 Codice del Consumo e dell' art. 3 Direttiva CEE 13/1993.
Lamenta che il Tribunale aveva omesso di considerare che il Filardo era
stato qualificato come consumatore dal primo giudice, che tale
statuizione era rimasta incontestata e che da ciò non era stata tratta
alcuna conseguenza in relazione alla vessatorietà delle clausole
contenute nel contratto stipulato.
Censura altresì la decisione nella parte in cui aveva ritenuto che l'opzione
MNP avesse carattere accessorio."
"Il primo motivo è fondato."
"Poiché la censura espressa nel primo motivo costituisce la necessaria
premessa per il corretto inquadramento di tutti gli altri rilievi - con particolare
riferimento all'applicabilità, alla clausola MPN in esame, dell'art. 1469 bis nn 4
, 15 e 20 c.c.; al valore di essa (accessorio o essenziale ) nell'economia
dell'intero contratto ; alla responsabilità del gestore recipient in relazione alle
omissioni del donating ( anche sotto il profilo degli obblighi di cui all'art. 1381
c.c: cfr. al riguardo Cass. 16225/2003; Cass. 24853/2014 ) - all'accoglimento
di esso segue l'assorbimento di tutti gli altri.
La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata e rinviata al Tribunale di
Roma, in persona di diverso giudice, il quale dovrà riesaminare l'intera
controversia alla luce del seguente principio di diritto: "Nell'ambito dei contratti
di telefonia mobile, al fine di valutare le pattuizioni contenute nelle condizioni
generali di contratto e nelle opzioni prescelte dall'utente, il giudice deve
preliminarmente, anche d'ufficio, individuare la qualità dei contraenti al fine di
valutare correttamente, alla luce del principio sinallagmatico, l'eventuale
squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dalle clausole stipulate e la loro
vessatorietà con tutte le conseguenze da ciò derivanti "."
Lo precisa la Cassazione
pronunciandosi su un caso risalente a prima dell'entrata in vigore del Codice
del consumo di un privato cittadino che aveva sottoscritto con H3G una proposta
di abbonamento telefonico con l'opzione della portabilità del numero, servizio
quest'ultimo mai attivato. La Corte ha accolto le ragioni del privato che
chiedeva la risoluzione del contratto per grave inadempimento contrattuale,
svolgendo importanti considerazioni sulla distinzione tra le nozioni di
"professionista" e "consumatore", valutazione che il
giudice di merito è tenuto a fare prima di applicare la relativa disciplina.
Cassazione civile sez. III, 05/07/2018, n.17586